中国政法大学教授　阮齐林

　　开栏语：越来越多的考生关注司法考试，去年报名人数达到36万。本报与中国政法大学司法考试学院合作，从本期起推出“备战司考”栏目，从大纲解读、备考技巧、临考心理调节、典型案例分析、试题解析等方面切入，为考生复习提供帮助。

　　2009年国家司法考试大纲中，刑法学部分最显著的调整是，犯罪构成理论采用了全新体系。
“构成要件该当性”
　　某人的行为该当（或触犯）某正条之构成要件是成立该正条定罪处罚的首要条件。所以犯罪首先必须是该当分则某罪、刑条款之构成要件的行为，简称为“构成要件该当性”或“该当性”。“该当”与常说的“该当何罪”中的“该当”之用法相同，相当于说该当刑法何条之构成要件。
　　在罪刑法定原则之下，构成犯罪，行为首先必须触犯（该当）分则某“罪、刑”条款中的“构成要件”。所以该当构成要件是行为成立犯罪的一般要件。这样“构成要件”更简单、更容易掌握：它是分则各条规定之犯罪要件，它在各条的罪状中，某人的行为该当（符合、触犯），它是成立犯罪的首要条件。各条（或各罪）之构成要件虽然互不相同，但它们通常有“行为主体、行为、对象、结果”等内容。
　　大纲“构成要件”只包括客观性要素（行为主体、行为、对象、结果、因果关系），没有把主观性要素如“故意、过失、期待可能性”包括进去。构成要件的主观要素留在有责性要件中。
“违法性”
　　违法性与该当构成要件是什么关系呢？构成要件是刑法规定的，行为该当构成要件即触犯刑法，当然就有违法性（危害性）。
　　犯罪的“违法性”特征即“社会危害性”，违法性的内容就是对法益侵害性。犯罪的社会危害性的具体危害，就是危害到刑法保护的社会利益（或社会关系或客体）。这种变化用公式表示就是：
　　社会危害性→侵害客体=违法性→侵害法益→实害或危险，对犯罪本质的表达比社会危害性更具体明确：是对刑法保护利益的危害。
　　考生要注意，大纲对违法性采取“法益侵害说”，意味着犯罪本质论上将重视犯罪之结果的无价值（结果无价说），据此，对不可能造成危害结果的不能犯，将认为不成立犯罪。对“行为犯”的概念也将采取排斥态度。
“有责性”

　　“有责性”，指犯罪应具有非难可能性。“非难”，就是责备、谴责、过错、罪过的意思。犯罪不仅仅是行为在客观上造成了损害（违法、危害、侵害法益），而且行为人在主观上应受到非难（谴责、罪过等），其非难可能性体现为故意地（或过失、期待可能性、有刑事责任能力）侵害法益。刑法第16条规定，客观“造成损害”和主观“故意或过失”二者皆备，才是犯罪。考生需留意，“造成损害”是违法因素；故意或过失是责任因素。
　　“有责性”的定义改变了第16条对造成的损害结果有故意或过失心理就有责任的观念，接受“有期待可能性”也是责任要素。如果人对自己犯法或造成损害结果没有选择避免的条件（可能性）时，即使有故意或过失心理，也可以排除责任。可见，责任要素不完全是主观的，也有客观的责任因素，如期待可能性。
　　学习新的犯罪构成理论，建议考生记住三句话：
　　一是犯罪不外是客观上违法、主观上有责。它说明了犯罪的内容（实质）和结构（分析），即：①犯罪的内容（或犯罪之所以应当被刑法规定为犯罪的根源、本质）是：违法、责任。②犯罪的结构：客观、主观，其中违法是客观的；责任是主观的。
　　二是犯罪是该当构成要件且违法、有责的行为。在法制时代（罪刑法定原则），说犯罪仅仅是违法、有责的行为仍不具体明确，所以必须再加上一个要件明确落实违法、有责的具体内容，即：触犯刑法某一罪刑条文（的构成要件）。
　　三是构成要件是法定违法、有责的行为种类。这句话表示出构成要件与违法、责任之间的关系。构成要件其实就是将违法、有责行为在刑法中逐一具体规定出来的行为种类。行为该当构成要件通常就具有违法性和有责性，也意味着构成犯罪。保留违法和责任要件，主要是还有特殊情况，如存在正当防卫、被害人同意等阻却违法事由；或存在精神病、未达到刑事责任年龄等排除责任事由；或期待不可能导致没有非难的可能性。